[57] Andrew Arato, Forms of Constitution Making and Theories of Democracy,17 Cardozo Law Review,196-197(1995).[58] 参见杜强强:《论宪法修改程序》,中国人民大学出版社2008年版,第104-105页。
但为立法语言简洁起见,建议将条例修订草案第48条改为公民、法人和其他组织认为行政机关开展政府信息公开工作的行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,处理申诉行为由此得以纳入。当然,脱条例化改革的本意并非想让公共企事业单位信息公开变得无法可依。
比如《北京市政府信息公开规定》第8条就对《条例》第14条中的商业秘密做了更为详细的界定。受此启发,有学者建议可以依据《条例》第37条的立法授权制定规范,明确规定公民认为公共企事业单位在信息公开中的行为侵犯公民合法权益的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。在程某与中国移动鄂州分公司信息公开案([2017]鄂07行终7号)中,原告申请公开原告于2016年4月分别向工信部电信用户申诉受理中心、湖北省通信管理局、鄂州市工商行政管理局申诉举报时,被告分别向上述部门提供的相关业务核查材料、情况说明材料。该文搜集考察的315起案例中仅有3起涉及公共企事业单位信息公开,占比不到1%。然而,对第37条的修改基本被忽略。
[30]第二,退一步讲,即便相关实施办法对考评追责有所提及,其要求也失之模糊。因此,法院判定广电网络公司不负有信息公开法定义务。实际上,前述引用的全国人大常委会的备案审查案例中,比如2020年少数民族语言文字的案例以及2009年《城市房屋拆迁管理条例》的案例,合宪性审查机关都援引了宪法的具体条文作为审查依据。
[14]那么,为什么不同部门法的法源不一样?导致其中存在差别的原因是什么?笔者认为,理解法的渊源的内涵可能需要解决以下两个核心问题,一是法的渊源与法的关系,二是法的渊源与部门法的渊源的关系。然而现实中,全国人大常委会解释宪法的实践屈指可数。[2]宪法渊源是我国宪法学中的基本概念,几乎每一本宪法学教材都会对之进行阐述。[83] 参见[法]杰哈·马库:《法国违宪先决问题之制度与实务》,李鎨澂译,载《交大法学》2014年第1期,第105页。
最主要的表现就是不同部门法的渊源并不完全一致。(2)条约批准时,对条约中与本国宪法相冲突的内容进行保留。
美国学者 Andrew Arato 按照制宪机关将制宪分为五种模式,包括:(1)制宪会议(constituent convention)。[41] 前引[11],张文显主编书,第102页。宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等也可以用来辅助宪法典内容的判定,为何只能作为理由渊源?这其中的差别在于,依据渊源作为权威性理由,对其的适用是绝对的,宪法原则和宪法精神并不取决于其内容的价值或好处,其本身不存在合宪性的问题。[17] Thomas M.J. Mollers, Juristische Methodenlehre,2. Aufl., C.H. Beck, München,2019, S.81.[18] [瑞典]亚历山大·佩策尼克:《论法律与理性》,陈曦译,中国政法大学出版社2015年版,第298-299页。
[59] 前引[58],杜强强书,第110-111页。[6] 冯威:《法律渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释》,载《中国法律评论》2022年第3期,第131-150页。比如学者默勒斯就将约束力分为普遍约束力和有限的约束力,[17]后者像大陆法系的判例、行政规则、某些私人规范(比如章程),它们只在有限的范围对法官或者法院产生约束力。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。
对于国家机关而言,无论其是否为裁判的当事人,均受拘束。目前,学界比较公认的宪法解释是1983年第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》以及1993年第八届全国人大常委会第五次会议通过的《关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,上述决定对《宪法》第三十七条、第四十条中公安机关的范围进行了扩大解释。
[42] 至于宪法典作为行政法的渊源就更常见了, Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,20. Aufl., C. H. Beck, München,2020, S.76.; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht,15. Aufl., C.H.Beck, München,2017, S.10.; Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht,3. Aufl., C.F. Müller Verlag, Heidelberg,2002, S.27-28.[43] 前引[24],雷磊书,第193页。[40] 陈兴良:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,第51页。
因此,宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等在宪法案件中不是通过权威性而是通过正确性来发挥作用的。宪法典的修改难度比普通法律大,这是宪法典或者成文宪法的特点。什么是残酷的不寻常的以及不合理的,需要解释。对此,笔者建议,除了全国人大常委会作为正式的宪法解释机关之外,也应当承认适用宪法的机构——比如全国人大宪法和法律委员会以及全国人大常委会法工委——可以从事宪法解释。一种是从行为规范的角度,将其界定为所有规定了行为模式的行为指令和标准。三、宪法渊源的种类讨论宪法渊源包含哪些种类时,需要区分世界范围内的宪法渊源和我国的宪法渊源。
[33] 汪洋教授有类似的分法,称之为规范法源和准规范法源。《裁判文书引用规定》并没有在裁判依据中列举宪法,同时,《人民法院民事裁判文书制作规范》中指出,裁判文书不得引用宪法作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。
参见朱文奇、李强:《国际条约法》,中国人民大学出版社2008年版,第268-283页。[107] 前引[24],雷磊书,第171页。
雷磊:《宪法渊源意味着什么?——基于法理论的思考》,载《法学评论》2021年第4期,第36-46页。法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
有时,一个宪法性法案还可能被分开审议,比如原则性的问题提交全院大会,而更加具体的技术性条款提交常设委员会。实践中,无论是民法的渊源、刑法的渊源还是行政法的渊源,都是在讨论部门法或者法律部门的渊源。此时,《城市房地产管理法》发挥了帮助理解《宪法》第十三条第三款中依照法律规定的作用。[90] 前引[56],王锴文,第17页。
虽然有学者将法的渊源界定为对于法律适用者具有约束力的法规范,[16]但问题是,对于这里的约束力也可以有不同的理解。[110] 比如《香港特别行政区基本法》第一百五十八条规定,本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
[88] 沈子华:《宪法与条约关系研究》,知识产权出版社2018年版,第97-112页。国家法与宪法典并不完全等同,前者要包含后者。
[94] See Visser, supra note[55], p.242.[95] 李晓兵:《法国第五共和宪法与宪法委员会》,知识产权出版社2008年版,第113页。[106] 前引[46],《宪法学》编写组书,第17页。
诚如前述,在大陆法系,判例虽然不具有法律效力,但具有事实效力。相似观点参见李敏:《民法法源论》,法律出版社2020年版,第161页。对警察和安全、秘密情报机构授权的法律,比如1984年的《警察和刑事证据法》、1996年和1997年的《警察法》、2002年的《警察改革法》、1989年的《安全法》、1994年的《情报法》。[19] 朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第36页。
这种情形比较少见,主要是基于基本法的特别授权去补充法律,比如联邦内政部发布的《联邦选举规定》。[66]此外,公投程序的采用也会提高法律的地位。
所谓精神,根据《辞海》的解释,是指内容实质。[33]根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《裁判文书引用规定》),依据渊源包括法律、法律解释或者司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章、其他规范性文件。
[99] [美]劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第12页。[75]加拿大最高法院曾在一起案件中,对一项宪法惯例,即英国立法如果要修改加拿大宪法(英国1867年的《英属北美法》是加拿大宪法的组成部分)需要得到加拿大多数省份的支持(加拿大是联邦制),是否存在进行了判定。